La Cámara Federal confirmó el procesamiento de Menem en la causa Thales Spectrum
04/12/2009 - Lo resolvió la Sala II, en el marco de la causa por irregularidades en la concesión del espacio radioeléctrico. Además confirmó un embargo sobre los bienes del ex Presidente por $200 millones. Fallo completo
La Sala II de la Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional Federal confirmó el procesamiento sin prisión preventiva del ex presidente Carlos Menem, en la causa en la causa “Thales Spectrum”, donde se investigan irregularidades en la decisión que habilitó a esa empresa a controlar el espacio radioeléctrico.
Además, el tribunal ratificó un embargo sobre los bienes de Menem por $200 millones.
Fuente (descarga del fallo completo) : CIJ
Algunos parrafos del fallo :
Poder Judicial de la Nación
Sala II – Causa n° 28.025
“Menem, Carlos Saúl s/
Procesamiento y embargo”
Juzg. Fed. n° 7; Secret n° 14
Expte n° 10.039/2001/41
Reg. n° 30.768
Buenos Aires, 3 de diciembre de 2009.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
Los Dres. Horacio Cattani y Martín Irurzun dijeron:
I. Llegan estas actuaciones a conocimiento y decisión del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Dr. Pedro Ricardo Baldi, abogado defensor de Carlos Saúl Menem, contra el auto de fs. 4086/4130, en el que se resolvió decretar el procesamiento de su defendido por el delito de defraudación por administración infiel agravada por ser en perjuicio de una
administración pública (arts. 45, 173, inc. 7° en función del 174, inc. 5° del Código Penal). Asimismo, se ordenó trabar embargo sobre el dinero o los bienes del nombrado hasta cubrir la suma de pesos doscientos millones ($ 200.000.000).
II. El Tribunal ha tenido oportunidad de expedirse sobre las irregularidades detectadas durante la ejecución de la Concesión del Espacio Radioeléctrico, en su anteriores intervenciones, mediante la resolución del 15/11/05 (causa n° 22.095 “Catalán, R. y otros s/ sobreseimiento”, reg n° 24.488), en la que se revocó el auto que dispuso los sobreseimientos respecto de Jorge Neuss, Juan Carlos Cassagne, Roberto Catalán y Roberto Uanini, y la resolución del 29/12/08 (causa n°
26.633, “Gabrielli y otros s/ procesamiento y embargo”, reg. n°29.400), donde se confirmó el procesamiento de Germán Kammerath, Alejandro Cima, Roberto Catalán, Roberto Uanini, Alberto Gabrielli, Matías Bourdieu, Patricio Feune de Colombi, Luis Romero, Hugo Zothner, Pablo Arancedo, Jorge Neuss y Juan Carlos Cassagne, a cuyos considerandos nos remitimos en honor a la brevedad.
Mas resulta necesario reseñar a los fines de la presente que, en la resolución citada en último término esta Sala señaló que “...el panorama fáctico se presenta como una secuencia de tres eventuales etapas: la existencia de sobornos -en investigación-, el proceso licitatorio -abarcado desde su inicio- enderezado a favorecer a “Thales Spectrum de Argentina S.A.”, (en adelante TSA) y la ejecución del contrato licitatorio, donde el órgano concedente, Comisión Nacional de Comunicaciones (en adelante CNC), omitió controlar debidamente y aplicar los correspondientes procedimientos sancionatorios ante los incumplimientos de las prestaciones comprometidas por la empresa, llegando incluso a reprogramar los plazos contractuales previstos originariamente, en beneficio de la concesionaria, generándose nuevos incumplimientos que finalmente desencadenaron la declaración de caducidad del contrato de concesión, mediante la resolución CNC n° 242/04”.
De las piezas convictivas agregadas al legajo, se extrae la conclusión de que la proporción que se habría pagado a la empresa por la prestación relativa a la entrega del sistema informático, sin que ésta se haya cumplido, representa un porcentaje del 45,12% -del total de los compromisos
asumidos- que constituye el monto base del desequilibrio, el cual ascendería a la suma de $ 452.500.833,43, actualizada al 31/12/03.
Pero, si se suman las porciones representativas de incumplimientos relativos al resto de las obligaciones contractuales -entre las que se encuentran las referidas a las tareas programadas-, se obtiene un porcentaje de incumplimiento integral del contrato del 66,99%, que teniendo en cuenta el monto de lo recaudado a la fecha citada, se traduce al valor de $671.831.357,09 (ver
resolución del 15/11/05).
III. Adentrándonos a la cuestión traída a estudio, este Tribunal coincide con el criterio esbozado por el a quo en la resolución apelada, en virtud de lo cual, corresponde su confirmación.
Los suscriptos consideran que asiste razón al juez de grado cuando sostiene que todo lo referente a la gestión y administración de las comunicaciones, siempre fue objeto de permanente atención del imputado, colocándolo en una posición que da cuenta de su conocimiento de las irregularidades que ostentaba un proceso licitatorio direccionado a favorecer a la empresa
concesionaria Thales Spectrum (ex Thompson Spectrum y en adelante TSA) y luego de la adjudicación, del incumplimiento de las obligaciones a cargo de ésta - particularmente las referidas al sistema informático-, que generó un desequilibrio entre las prestaciones cumplidas por ambas partes, ya que la contraprestación monetaria garantizada por la Comisión Nacional de Comunicaciones (CNC) a TSA se materializó acorde a lo convenido durante la vigencia del contrato. Bajo tales condiciones, Carlos Menem suscribió el decreto n°127/98, aprobando “los actos cumplidos durante el Concurso Público convocado mediante Decreto n° 1073 del
29 de junio de 1992, para la adjudicación de la Concesión del Servicio de Comprobación Técnica de Emisiones del Espectro Radioeléctrico y la adjudicación a Thompson Spectrum de Argentina S.A. de la Concesión del Servicio de Comprobación Técnica de Emisiones del Espectro Radioeléctrico” y aprobando también “el contrato suscripto entre la Comisión Nacional de Comunicaciones y la adjudicataria con fecha 11 de junio de 1997”.
En esta situación descripta de máximo interés demostrado por Menem respecto del área de comunicaciones, cabe destacar que ante problemas en materia de política regulatoria, relativas a la operación del servicio básico de telefonía, el nombrado dispuso la intervención de la ex Comisión Nacional de Telecomunicaciones (decreto n° 136/92), que fue prorrogada en varias
oportunidades (decretos n° 1095/92, 2654/92 y 760/93).
Por otra parte mediante el decreto n° 1073/92, encomendó a la Subsecretaría de Comunicaciones del Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, que con la intervención de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones, confeccione el Pliego de Bases y Condiciones para licitar en concurso público la concesión de los servicios de administración, gestión y control de espectro radioeléctrico, alegando “el estado de obsolescencia en que se
encuentran las instalaciones y equipamientos necesarios para efectuar eficientemente los controles, que imposibilita al Estado ejercer dicho poder en forma rápida y plena”. Pero, notoria relevancia adquiere en el marco de los delitos investigados, la estructura que se imprimió a la reorganización de ciertas áreas estatales, en virtud de la cual la Subsecretaría de Comunicaciones -y sus órganos dependientes- fue transferida desde el Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos, al ámbito de la Presidencia de la Nación, elevando su nivel a Secretaría (ver decretos n° 245/96, 660/96 y 1620/96). Asimismo, los cargos de dicha Secretaría y de la Comisión Nacional de Comunicaciones –que reemplazó a la anterior Comisión Nacional de Telecomunicaciones-, fueron ocupados por funcionarios de su más absoluta confianza, como Germán Kamerath y Alejandro Cima, entre otros, –hoy procesados en esta causa- (ver resolución del 29/12/08).
Las circunstancias reseñadas traslucen la intención del ex presidente Menem de poseer bajo su exclusiva competencia el área de comunicaciones, es decir los órganos que intervendrían en la licitación, y también los que se harían cargo de controlar, a posteriori, el cumplimiento de la prestación asumida por el concesionario. Cabe resaltar en igual sentido que, en este marco de
transferencia del área de comunicaciones al ámbito de la Presidencia, el Pliego de Bases y Condiciones y el Contrato de Concesión –que formaba parte del pliego, como anexo- originariamente previsto y elaborado en el marco del Ministerio de Economía, fue objeto de esenciales modificaciones que presentan un denominador común: colocar al Estado en una posición desventajosa, respecto del concesionario. Entre otras cuestiones, el pliego que finalmente rigió - aprobado por la resolución CNC n° 1214-, modificó la forma en que serían
evaluadas las propuestas de las empresas participantes, dándole especial preeminencia al aspecto técnico. En este sentido, debe destacarse la nota remitida por José María Barale -apoderado de la empresa Soinco- a la CNC, en la que manifestaba su preocupación por los “cambios fundamentales” existentes en el nuevo pliego, que imponía un estudio detallado para la presentación de una mejor oferta técnica y a la que hizo alusión el nombrado, en ocasión de prestar declaración en las dependencias de la O.A. (fs. 1783, expte. CNC n° 11.780). Según el informe respectivo, Barale señaló que la preponderancia del aspecto técnico por sobre el
económico, iba a permitir a las autoridades estatales gozar de una mayor discrecionalidad en la selección del contratista, ya que, a su juicio, la oferta económica es un parámetro más objetivo a la hora de definir la propuesta ganadora (ver informe de fs. 3215/30 del ppal.). Desde esta óptica, cabe también señalar, una serie de modificaciones efectuadas al Contrato de Concesión que también tendían a desfavorecer la posición del órgano concedente frente a la de la concesionaria. Entre ellas se destacan, como paradigmáticas del sentido dado al trámite licitatorio, las referidas al sistema de penalidades y procedimientos. Así, la cláusula original establecía que el monto de multa a aplicar frente a incumplimientos del concesionario sería entre el 1% y el 40% del resultado de la recaudación unificada correspondiente al último mes previo a la comisión de la infracción. Sin embargo, la versión que rigió finalmente, estableció un monto de multa del 1% al 10%; y se agregó el texto -antes ausente- “estas multas constituyen la compensación total por el eventual perjuicio sufrido por la CNC como consecuencia del incumplimiento”. En igual dirección, merece énfasis la introducción del “calendario de acción” que podía proponer la empresa ante un incumplimiento, durante el plazo de descargo y que de ser acordado con la contraparte estatal, la sanción quedaba sin efecto. Esta cláusula, interpretada en el marco general del contrato, representa una traba más para que el Estado pudiera exigir inmediatamente a la empresa, una solución frente a sus incumplimientos, o sancionarla del modo adecuado cuando éstos no fueran remediados prontamente (ver infome fs. 3215/30 y expte. CNC n° 11.780).
Asimismo, en el informe de la SIGEN (fs.75/116), este organismo expresó que de las disposiciones definitivas del pliego y del contrato aprobado, surge que no fueron receptados los señalamientos sobre los artículos observados en su informe de Evaluación CNC 1/97, de manera que la mayor parte de los reparos allí formulados continuaban vigentes, agregando que “La omisión de instrumentar las recomendaciones, restringió la posibilidad del Estado Nacional de
disponer de un instrumento contractual idóneo para alcanzar las finalidades impuestas por los intereses colectivos”. En esta línea, cabe destacar que Germán Kammerath, en su condición de Secretario de Comunicaciones, concurrió junto a Alberto Gabrielli, interventor de la CNC, a una reunión con la Comisión Bicameral, tomando conocimiento de las objeciones que ésta hizo de ciertas cláusulas del Pliego de Bases y Condiciones -como la que preserva al concesionario de su propio riesgo empresario-. A ello debe agregarse que la SIGEN le notificó a Kammerath sobre
las irregularidades detectadas en el Pliego, que no fueron todas subsanadas (ver expediente CNC n° 11.780, fs. 2083, 2084 y 2096 y fs 76 del ppal). En este contexto, donde los cuestionamientos a las cláusulas del pliego y del contrato alcanzaron formalmente al máximo nivel de autoridad específica del área de comunicaciones –Secretario de Comunicaciones-, resultaría ingenuo pretender que el Presidente de la Nación, bajo cuya dependencia directa fue puesta la mentada Secretaría, justamente en la implementación de esta licitación, permaneciera ajeno a dichos planteos. También debe señalarse la existencia en el expediente CNC n° 11.780 (mediante el que se instrumentó el proceso licitatorio), de un novedoso “Reglamento Interno de Calificación”. A fs. 1810/11 del expediente citado, obra una resolución de la Comisión de Evaluación y Preadjudicación, donde se decide “Ajustar la tarea de Precalificación a los términos del Reglamento Interno de Calificación...que será entregado en custodia al señor Escribano General
del Gobierno de la Nación” y que recién “...en el acto de notificación de la precalificación en orden al Sobre n° 1, de la notificación del puntaje obtenido en orden al Sobre n° 2 y de la preadjudicación en orden al Sobre n° 3, se hará entrega a los participantes de cada una de dichas etapas de una copia del Capítulo del Reglamento utilizado en la misma”. La circunstancia reseñada generó una fuerte queja por parte de la única empresa competidora de TSA, la compañía “R y M Radiocontrol y Monitoreo ” -cuya licenciante era la empresa alemana “Rohde y Schwarz”- que en una nota dirigida a la Comisión de Evaluación y Preadjudicación, no sólo observó el procedimiento utilizado en todo el proceso licitatorio, especialmente la cuestión referida a la confección y notificación de dicho reglamento, sino que señaló su desacuerdo con el puntaje que obtuvo, ya que, según sostuvo, en base a los requisitos del pliego le correspondía la máxima calificación. Agregando, que el pliego no exige en ninguna de sus cláusulas declarar la composición societaria de las sociedades integrantes del oferente y el hecho de que TSA haya presentado los certificados casualmente del modo previsto por el -desconocido- Reglamento Interno de Calificación, no justifica que se le asigne mayor puntaje a dicha empresa. En la misma línea, cabe traer a colación la nota dirigida al Secretario de Comunicaciones por la citada empresa “Rohde y Schwarz”, en los siguientes términos; “ ...a la luz de los requisitos exigidos en el Pliego -arts 11.1 y 11.2- que holgadamente satisfacemos, creemos haber demostrado en nuestra presentación que somos merecedores de los máximos puntajes a otorgar según el apartado 23.1 del Pliego para la etapa de Precalificación...por esto y ante la aplicación de un método de evaluación que no sólo ignorábamos, sino que adicionalmente no nos otorga el máximo puntaje que de acuerdo a nuestros antecedentes y las exigencias establecidas en el Pliego creemos merecer entendemos que ...debiera revisarse el procedimiento calificatorio utilizado...”, expresando finalmente que: “No dudamos que siendo Ud. la máxima autoridad de
las Comunicaciones en la Argentina, hará las acciones pertinentes para subsanar la interpretación errada por la aplicación del presente método de calificación que en nuestra opinión no permite tener la objetividad que seguramente Ud. desea” (fs.1941/2 del expediente CNC n° 11.780).
También obra en el expediente citado (fs.1971) una nota de la Embajada de Alemania remitida a la Secretaría de Comunicaciones, del mismo tenor que la transcripta y donde se reproducen los argumentos de la empresa antes citada, en el sentido de que se aplicó un método selectivo desconocido por ella, que concluye diciendo que “Por los motivos expuestos mucho le agradeceré, Sr. Secretario, la amabilidad de interceder para que tanto la CNC como la Comisión de Evaluación conceda a la empresa Rohde y Schwarz el tratamiento que corresponde....”.
Tal como destaca la querella al mejorar fundamentos, estos cuestionamientos excedían lo estrictamente técnico o de trámite de las actuaciones, ya que involucraban –y podían afectar- el normal desarrollo de las relaciones diplomáticas con ese país, justamente cuando se encuentra a cargo del Presidente de la Nación, el manejo de las relaciones exteriores con otras naciones (art. 99.11 CN). Los alcances de los extremos reseñados permiten inferir el acabado conocimiento que poseía el ex Presidente sobre todo lo atinente a la licitación cuestionada, máxime cuando dentro del ámbito interno más inmediato a su control político y administrativo, había sido puesto todo lo relativo al área de comunicaciones, incluyendo lo referente al control del espectro radioeléctrico. Frente a este panorama, se desvanece el agravio de la defensa cuando sostiene que “...en el caso tuvieron intervención órganos específicos, de lo que naturalmente se infiere que el suscripto no tenía motivo para sospechar que existiera la menor irregularidad...de la simple lectura del decreto y la documentación, puede verse la intervención de todos los organismos y funcionarios, lo único verificable es la regularidad del procedimiento”. Esta afirmación es susceptible de una doble reflexión: en primer lugar, no se reprocha aquí el incumplimiento de “pasos formales” en el desarrollo de la concesión, sino una serie de irregularidades que subyacen a la formalidad de la secuencia administrativa de intervenciones de las diferentes instancias y que deben contextualizarse en la maniobra de favorecimiento a la empresa concesionaria en desmedro de los intereses del Estado. En segundo término, el desconocimiento alegado no se condice con la reestructuración que en el ámbito interno del Poder Ejecutivo el propio ex Presidente había dispuesto, poco antes, en materia de comunicaciones. Además, de los considerandos del decreto n° 127/98 se desprende un acabado
conocimiento de las alternativas del procedimiento licitatorio encarado, como por ejemplo la existencia de un único participante habilitado que finalmente resultó adjudicado. Por último, cabe acotar que es justamente de la lectura del expediente CNC n° 11.780, invocado por el decreto n° 127/98, de donde más claramente se desprende la existencia de tales irregularidades. Tal como los suscriptos destacaron en la resolución del 29 de diciembre de 2008, más allá de los informes de la OA y de los organismos de control y de los peritajes adjuntados al legajo, “lo cierto es que la prueba fundamental de las irregularidades producidas en el marco del proceso de licitación y ejecución del contrato CNC-TSA, la constituyen los expedientes administrativos, valorados conforme a pautas propias de un análisis de sana crítica, que dan cuenta de los diferentes pasos del trámite de la concesión y que presentan evidencias de la falta de transparencia y direccionamiento en el resultado del procedimiento”.
También adquiere relevancia en este análisis el informe de la Oficina Anticorrupción, donde se hace referencia a la declaración de Lionel Queudot –ex integrante de la empresa suiza Finego a través de la que TSA hiciera numerosas transferencias de dinero a cuentas internacionales-, prestada en la sede de la embajada argentina en Suiza. El nombrado, sindicó a Jorge Neuss como quien lo contactó y presentó a Jean N. R. D ́ancezune –ambos integrantes del Consejo de Administración de Thales Spectrum Internacional NV-, para que le impartiera instrucciones sobre las transferencias, en las diferentes cuentas bancarias, de los montos dinerarios para el supuesto pago de sobornos, que estarían relacionados con la licitación. Queudot destacó también en su testimonio que Neuss – artífice local de la maniobra investigada y procesado en esta causa- le presentó en 1998, al presidente Menem, en una cena realizada en el Museo del Louvre en Paris, a la que también asistieron varios directivos de Thales Spectrum y que por ello “creía que el entendimiento entre Thales y el gobierno de Menem era perfecto y que todo este negocio estaba en regla” (ver informe OA de fs. 1712/24 y fs. 2092 vta.). Por otro lado, el citado informe refiere que Neuss es señalado como una persona muy cercana a Menem. En publicaciones periodísticas como el semanario francés Le Point y El periódico de Catalunya, se lo sindicó como “el hombre encargado de los negocios de Menem”, como “el agente financiero del menemismo en Francia, principal contacto argentino en el seno de la nebulosa Thales Spectrum de Argentina
y lobbista del menemismo” (ver informe OA de fs.1712/24). Es éste contexto el que da al decreto n° 127/98, su verdadera perspectiva en el hecho investigado. Ello así por cuanto no puede decirse que la firma del decreto citado, mediante la cual se aprobó el proceso licitatorio y la adjudicación de la concesión a TSA, implique una mera “intervención formal” del imputado, en su carácter de titular del Poder Ejecutivo Nacional -como pretende la defensa-, sino que debe interpretarse como producto de una motivación personal ajena al interés de la administración y como un aporte a la maniobra defraudatoria aquí investigada. En efecto, el plan común consistió en favorecer, a lo largo de las distintas etapas del trámite de la concesión, a la empresa TSA, en
detrimento de los intereses del la Administración Pública. En un primer momento mediante la modificación de las claúsulas del Pliego de Bases y Condiciones y del contrato anexado, en dirección a beneficiar la posición de la empresa, tanto para convertirse en adjudicataria de la licitación, como mediante la flexibilización de cláusulas contractuales que generaron, posteriormente, una situación de laxitud por parte de los funcionarios de la CNC, frente a sus incumplimientos en la etapa de la ejecución del convenio. Éste resultó ser el objetivo perseguido mediante la maniobra analizada y que encuentra su más clara manifestación en las irregularidades detectadas.
También se agravió la defensa de que el Poder Judicial no puede emitir juicios con relación a la discrecionalidad de la actuación del poder administrador, ponderando cuestiones de conveniencia, oportunidad o razones de Estado. Ante tal cuestionamiento, debe dejarse en claro que el objeto de este proceso no ha sido cuestionar ni revisar la decisión política de otorgar en concesión el control del espectro radioeléctrico a una empresa privada, sino determinar la denunciada comisión de delitos en el procedimiento de adjudicación y la ausencia de controles respecto de los compromisos asumidos por ese concesionario. Es decir, no corresponde a los suscriptos analizar la decisión política del imputado por la determinación de privatización del servicio, sino la responsabilidad penal por la maniobra defraudatoria que, conforme a lo que se viene desarrollando a lo largo de la presente resolución, ha sido llevada a cabo en ocasión
del proceso licitatorio. El ex Presidente no sólo suscribió el mencionado decreto, convalidando los actos de un procedimiento licitatorio sumamente irregular –y en base a ello una adjudicación de la concesión, también irregular-, sino que, además, tampoco dispuso los resguardos necesarios para proteger el interés público involucrado en una adecuada gestión del espectro, siendo perjudicado de este modo el Estado Nacional.
IV. Particular atención merece el agravio de la defensa en punto a que “nadie razonablemente puede exigir al Presidente del Estado Nacional que dedique ese tiempo personalmente para analizar los antecedentes de un decreto, sino que delega esas funciones en órganos específicos...debemos analizar el problema de la imputación penal dentro de la estructura de división y delegación de funciones...la delegación es considerada necesaria para cumplir con la obligación de una tutela mayor de los bienes jurídicos”.
Como primera respuesta corresponde destacar que el hecho de que el proceso licitatorio y la ejecución del contrato correspondiente se hayan desarrollado en el ámbito de la CNC, cómo órgano específico del área comunicaciones, no exime de responsabilidad al imputado, como pretende su defensa. Ello así por cuanto, en su condición de Presidente de la Nación, superior jerárquico inmediato de la Secretaría de Comunicaciones (decretos n° 245/96, 660/96 y 1620/96), y sobre la base de su conocimiento de los incumplimientos de TSA, se encontraba en una situación de garante institucional respecto de tales operativos (art. 4 de la ley n° 19.798). Los hechos aquí imputados configuran delitos especiales, donde el autor queda caracterizado por un deber que tiene como contenido una aportación positiva, en este caso concreto, a una institución estatal y donde el dominio del hecho resulta irrelevante para fundar la imputación del delito investigado, toda vez que es suficiente la infracción del deber (ver Bacigalupo, Silvina, “Autoría y participación en delitos de infracción de deber”, ed. Marcial Pons, Madrid, 2007, págs. 57/61). En este contexto, la delegación de funciones a órganos inferiores y específicos para que instrumenten materialmente la licitación y ejecución del contrato de concesión no le eximían de tal deber extrapenal proveniente de su carácter de titular del PEN y basado en la relación inmediata que mantenía con el bien jurídico protegido –patrimonio del Estado- y que lo obligaba a actuar en su favor, en la medida necesaria para su conservación. En este sentido se ha dicho que “La responsabilidad en virtud de una relación institucional es inmediata en el sentido de que el obligado siempre tiene que –en términos coloquiales– dar la cara por el bien jurídico, sin poder escudarse en la incumbencia de terceras personas respecto de la lesión” (Sánchez-Vera Gómez-Trelles, Javier, “Delito de infracción de deber y participación delictiva”, ed. Marcial Pons, Madrid, 2002, pág.42). En oportunidad de intervenir en esta causa el 29 de diciembre de 2008, este Tribunal ha sostenido que “En estos delitos de deber su contenido es la falta de cuidado por una institución del Estado o, dicho de otro modo, la competencia por no mejorar su situación... En este sentido se sostiene que “El elemento análogo al dominio del hecho propio de los delitos comunes, es en los delitos de deber la jerarquía de los funcionarios obligados. La competencia se desplaza de los ejecutores a los miembros directivos: responsabilidad en función del rango y no en función de la medida de los movimientos de los dedos...que cometa u omita es indiferente: en todo caso, la ejecución infringe su deber, aunque sea por mano ajena” (ver causa n° 26.633, “Gabrielli y otros s/procesamiento y embargo”, reg. n° 29.400, con cita de Jakobs, Günther, “El ocaso del dominio del hecho” en “Conferencias sobre temas penales”, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000, págs. 87/120).
A la luz de tales consideraciones, mal puede el imputado invocar el principio de confianza hacia los funcionarios encargados de controlar directamente el cumplimiento de las prestaciones de la concesionaria, basado en un comportamiento conforme a derecho de éstos, máxime cuando, contrariamente a lo esgrimido, había claros indicios que no le permitían confiar. En esta dirección, no puede soslayarse que durante la presidencia del imputado, el órgano concedente (CNC) –a través de la Comsegui, Comisión de Seguimiento del Contrato- incumplió una obligación básica, impuesta por el art. 26 del contrato, al no presentar los informes anuales en los que se debía analizar y valorar la prestación de las tareas y cumplimiento contractual de TSA (ver informe AGN fs. 1085/1200). En términos similares se expide el Informe SIGEN (suscripto el 12/10/2001 y obrante a fs 75/123 del ppal.) cuando señala que “las actividades realizadas por la CNC, no han asegurado un mínimo de cumplimiento de sus funciones de fiscalización, control y verificación del espectro radioeléctrico...la falta de constancia de emisión de los informes anuales, correspondientes a los años 1997, 1998 y 1999, que debieron generar las Comisiones de Seguimiento, han permitido continuar con una prestación contractual cuanto menos ineficaz e ineficiente, en desmedro de la contraprestación asegurada a través del contrato suscripto”.
Entre las deficiencias de control por parte del órgano concedente, pueden mencionarse: la existencia de expedientes con actuaciones inconclusas, excesivos plazos para la resolución de controversias, ausencia de resolución sobre imputaciones efectuadas, la postergación o dilación de los actos conducentes a la regularización del contrato (“Informe preliminar de la Comisión
Ad-Hoc de la Concesión del Espectro Radioeléctrico” fs.75/116). Pero no debe abstraerse este análisis de las dos circunstancias que adquieren mayor relevancia en el caso: en primer término y según se ha señalado anteriormente, que la CNC –como órgano de la Secretaría de Comunicaciones- había sido trasladada al ámbito de la Presidencia de la Nación, justamente al instrumentarse esta licitación, y que a partir de allí se hicieron las modificaciones al pliego y contrato (anexo) originarios –que se había elaborado en el área de Economía- todas favorables al concesionario.
En segundo lugar, no puede perderse de vista la entidad de la licitación y la importancia de los intereses públicos en juego, al delegar en la concesionaria nada menos que la gestión y control del espectro radioeléctrico, abarcando todo el territorio nacional. Y en este marco, la magnitud del incumplimiento por parte de TSA, de casi un 70% de las prestaciones a su cargo sin mengua de su contraprestación económica contractual, que fue percibida de conformidad con lo establecido en el contrato, y el consecuente desequilibrio económico generado para el Estado, que llevo a la declaración de caducidad del contrato de concesión (resolución CNC n° 242/04).
En efecto, puede considerarse que TSA incumplió la prestación principal del contrato al no entregar el sistema informático comprometido (tanto conforme a los términos originales del acuerdo –ochenta días a partir de la entrada en vigencia del contrato- como a la posterior reprogramación de plazos aprobada por la resolución CNC no 83/99). Párrafo aparte merece la citada resolución CNC n° 83/99, que aprobó una reprogramación de los plazos contractuales originariamente establecidos para la entrega del sistema informático, “beneficiando injustamente al concesionario y vulnerando el pie de igualdad con los oferentes que no resultaron adjudicatarios de la concesión...” (ver informe AGN a fs. 1128 del ppal). Continúa sosteniendo el informe referido que la resolución citada no enuncia justificación alguna en sus considerandos ni en su parte resolutiva, y que “consiste en un acto administrativo nulo, de nulidad absoluta e insanable...carece de un requisito esencial, esto es, la motivación, entendida como la explicitación de la causa y la expresión de las razones y de las circunstancias de hecho y de derecho que han llevado a dictar el acto”. La mentada resolución extendió el plazo de entrega del sistema informático al 30/9/99, incluyendo la realización de las pruebas necesarias
destinadas a garantizar el buen funcionamiento del sistema, sin embargo sólo se entregó una versión “provisoria” del sistema informático,“Ello no permitió la ejecución en tiempo y en forma de las pruebas indicadas, ni la debida puesta en funcionamiento de aquel sistema, viéndose así vulnerado el cumplimiento de la obligación mencionada inicialmente” (Informe AGN fs. 1085/1200 del ppal.). En igual sentido se había expedido el citado organismo de control en su informe anterior obrante a fs. 75/123 del ppal.
Cabe concluir que el sistema entregado nunca estuvo en condiciones de satisfacer las expectativas a las que se había comprometido TSA en el punto 1.1 del contrato de concesión. En este sentido cabe traer a colación la declaración de Juan J. Valorio, ex Jefe de Asignación de Frecuencias de la CNC, brindada en la Dirección de Investigaciones de la O.A., donde afirma que el sistema informático entregado no se adaptaba a la tarea de Gestión del Espectro, agregando que la propia gente de Agra Spectrocan (proveedora del sistema), reconoció que el producto traído había sido creado en función de las necesidades de Indonesia (ver informe O.A. de fs.3215/30). Asimismo debe señalarse que no todos los incumplimientos de TSA fueron debidamente sancionados por el órgano de control. Ello surge de lo expuesto en los mencionados informes de la SIGEN (del año 2001 y del año 2003) y de la AGN. En forma coincidente el Informe Analítico (“Evaluación del estado actual del equilibrio económico del contrato TSA-CNC”) incorporado al expediente CNC no 910/00, indica que se han efectivizado sólo tres multas por parte de la concesionaria, conforme a las resoluciones CNC n° 533/01, 1315/02 y 1310/02 (ver fs.2897 del expediente citado). A ello corresponde agregar lo informado por la CNC a través de la “Notcomsegui n° 31" del 26/12/01, (fs.54/57 del ppal.) donde las autoridades del organismo citado que asumieron en diciembre de 1999, señalan que “...los plazos originales de las obligaciones del concesionario, propuestos por TSA en su oferta, no fueron cumplidos, pero las anteriores autoridades reprogramaron íntegramente los términos, por resolución CNC n° 83/99...Además desde el inicio del contrato -1/07/97-, TSA solo registraba una imputación, dado que la CNC entendió que el concesionario no había verificado correctamente la banda del espectro licitada para los servicios PCS. Después del descargo, el Organismo dejó sin efecto la imputación y no aplicó sanción alguna”.
Conforme a una exégesis adecuada de las probanzas descriptas, gran parte de los incumplimientos de TSA, encuentran su origen en la elaboración del contrato a través de cláusulas “flexibles” que habiliten posteriormente ciertas modificaciones, sobre la marcha de la concesión, y que se presentan dotadas de una legalidad aparente, pudiendo encubrirse de ese modo situaciones de incumplimiento. Es en ese contexto que debe ponderarse en forma crítica la resolución CNC n° 83/99 y sus efectos posteriores. Ello por cuanto, no puede entenderse un procedimiento de selección laxo y claramente direccionado a favorecer a un oferente específico, sin que esa situación se mantenga en el tiempo, asegurándose que los mecanismos de control no iban a ser usados por los órganos encargados de la ejecución material del contrato, para mantener la situación de privilegio en la que se encontraba TSA.
En este sentido, Menem realizó un aporte no sólo a través de una convalidación de un proceso licitatorio cuestionable, sino que violando los deberes a su cargo, no dispuso las medidas indispensables para asegurar una adecuada gestión del espectro y su inacción fue perjudicial para el Estado, ya que fue privado de un aporte de conocimientos y tecnología al que se había comprometido TSA, además del desequilibrio económico que desencadenó el incumplimiento de la concesionaria durante la ejecución del contrato.
A esta altura del análisis adquiere suma relevancia la conducta precedente del imputado, cuando, en 1995, decidió intervenir la CNT, invocando que “la labor del citado organismo ha sido ineficaz en el control del cumplimiento de las obligaciones por parte de las Sociedades Licenciatarias del Servicio Básico Telefónico, de los Operadores Independientes y de los Prestadores de Servicios de Telecomunicaciones en régimen de competencia” y poniendo de manifiesto que “la importancia del sector de las telecomunicaciones en la República Argentina aconseja tomar medidas urgentes que reestablezcan el funcionamiento ordenado y eficaz de la Comisión Nacional de Telecomunicaciones” (decreto n° 702/95). Es decir, en aquella oportunidad estaba al tanto de las alternativas de la gestión del área de las comunicaciones y dispuso las medidas que estimó necesarias para corregir una situación que a su juicio era contraria al interés público. Sin embargo, cuando TSA no cumplió con su compromiso de proveer un programa de software destinado a implementar un sistema idóneo de monitoreo y control, de acuerdo a los objetivos que él mismo había fijado para la concesión del espacio radioeléctrico, no sólo no fue sancionada sino que se vio premiada por una prórroga –resolución CNC n° 83/99-, mientras continuaba percibiendo los ingresos correspondientes a la recaudación por el uso del espectro. En esa situación, el ex Presidente nada hizo por proteger los intereses de un área que siempre consideró importante y estratégica, ya que por algo la trasladó a su órbita directa. Su inacción es reveladora de un compromiso con ese binomio “incumplimientos contractuales-ausencia de control”, que resultaba funcional para los intereses de TSA y su enriquecimiento a costa del perjuicio patrimonial del Estado. L
En virtud de las consideraciones expuestas y con el grado de sospecha que exige esta etapa del proceso, corresponde confirmar el auto recurrido en cuanto decreta el procesamiento de Carlos Saúl Menem por los hechos aquí investigados, toda vez que se configura respecto del nombrado, la situación prevista por la norma del art 306 del Código Procesal Penal de la Nación.
V. En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, el Tribunal considera acertado el encuadre legal practicado por el juez de grado, sin perjuicio del que en definitiva corresponda. En efecto, el art 174, inc. 5° -en función del art. 173, inc. 7° del C.P.- requiere que el autor, por disposición de la ley, de la autoridad o de un acto jurídico, tenga a su cargo el manejo, la administración o el cuidado de bienes o intereses pecuniarios de una administración pública y que violando el deber de fidelidad quebrante los deberes de resguardo y administración asumidos (ver Donna, Edgardo Alberto, “Derecho Penal- Parte Especial”, ed. Rubinzal -Culzoni, Santa Fe, 2001, pag. 557). La esencia de la infracción tratada es el doloso perjuicio del patrimonio ajeno -estatal-, causado desde adentro de éste, ya que es llevado a cabo desde una posición legal de poder, mediante la utilización, de una manera infiel, de la protección que se tenía de esos bienes o intereses. En este sentido, mediante la maniobra imputada se direccionó el proceso licitatorio en pos de asignar la concesión y firmar el contrato respectivo con una empresa predeterminada, efectuando a su favor una transferencia de un porcentaje de los derechos del Estado sobre el espacio radioeléctrico, en un entorno fáctico-normativo que le era favorable para incumplir con sus prestaciones perjudicando el patrimonio estatal. El imputado debe ser considerado autor, toda vez que en este tipo de delitos de infracción de deber, una cooperación al hecho puede ser constitutiva de autoría, si el que realiza el aporte ha infringido de esa manera el deber que le incumbía, aunque no sea quien dirige la causalidad al resultado (Bacigalupo, Silvina, obra citada, págs. 57/61).
(...)
En virtud del acuerdo que antecede el Tribunal
RESUELVE:
I. CONFIRMAR el punto dispositivo I de la resolución de fs. 4086/4130, en cuanto decreta el procesamiento sin prisión preventiva de CARLOS SAUL MENEM por considerarlo prima facie coautor penalmente responsable del delito de defraudación por administración infiel agravada por ser en perjuicio de una administración pública (arts. 45, 173, inc. 7° en función del 174, inc. 5° del Código Penal de la Nación).
II. CONFIRMAR el punto dispositivo II del auto citado, en cuanto ordena trabar embargo sobre el dinero y los bienes del nombrado hasta cubrir la suma de doscientos millones de pesos ($200.000.000).
Regístrese, hágase saber al Sr. Fiscal General y devuélvase, debiendo efectuarse en la anterior instancia las restantes notificaciones que correspondan.
Fdo: Horacio Rolando Cattani- Martín Irurzun- Eduardo G. Farah.
Ante mi: Pablo J. Herbón. Secretario de Cámara.-
Poder Judicial de la Nación
